2010版《专利审查指南》解读

发布时间:2011-06-06 浏览:

      新修订的《专利审查指南》已于2010年2月1日起正式施行。国家知识产权局日前开设了《专利审查指南》解读专栏，详细介绍《专利审查指南》修改的背景、意义、主要内容以及给申请带来的相应的变化，以帮助发明人、申请人及社会公众更好地了解、适应此次修改。

　　鉴于专利法第三次修改增加了对遗传资源的保护、改变了外观设计的授权条件等内容，本次《专利审查指南》修订以适应性修订为主，同时为优化程序设置、提高专利审批效率、规范审批行为而对申请、审查操作实践中出现的需要调整的内容进行了修改，以及将一些经过实践检验已相对成熟的做法以申请、审查标准的形式固化下来以指导、规范实践操作行为。

　　以适应性修订为主

　　本次《专利审查指南》修订以适应专利法及其实施细则的第三次修改为主，适应性修订主要涉及以下几个方面：

　　1.根据现行专利法第五条第二款、第二十六条第五款及其实施细则第二十六条关于遗传资源保护和对遗传资源来源披露的要求，增加了对申请人提交利用遗传资源完成的发明创造的专利申请的具体要求以及初步审查中对遗传资源披露的要求和实质审查程序中对作为驳回条款的专利法第五条第二款、专利法第二十六条第五款进行审查的审查基准。

　　2.适应专利法第九条以及专利法实施细则第四十一条相应规定的变化，调整了初步审查、实质审查以及无效宣告程序中对于同样的发明创造的处理程序。

　　3.根据专利法第二十条、专利法实施细则第八条、第九条对在中国完成的发明、实用新型向外国申请专利保密审查的要求，增设了向外国申请专利的保密审查程序，对于准备直接向外国申请专利的情形、在申请专利后拟向外国申请专利的情形以及以PCT国际申请的方式提出专利申请的情形的保密审查作出具体规定。

　　4.为适应专利法第二十二条新颖性概念的变化，在《专利审查指南》第二部分第三章新颖性中，对新颖性的审查标准进行了修改，改变了现有技术的范畴和抵触申请的概念，并相应地删除了第四部分第八章无效宣告程序中有关证据问题的规定中第5.1节进口行为导致在国内公开使用的认定的内容。

　　5.适应专利法及其实施细则对外观设计专利权授权标准的修改，增加了初步审查程序中外观设计的相关授权条件的具体审查标准，以及无效宣告程序中对专利法第二十三条进行审查的具体标准。

　　6.根据专利法第六十一条以及专利法实施细则第五十六条、第五十七条的要求，设置了专利权评价报告请求的接收、处理程序及专利权评价报告的作出程序，并增加了实用新型和外观设计专利权的具体评价基准。

　　调整了部分申请与审查标准

　　为进一步优化程序设置、提高专利审批效率、规范专利审批行为，《专利审查指南》还调整了部分申请、审查标准，例如：

　　1.在程序设置上，从更加方便申请人的角度出发，尽量简化手续，对不利于申请人、不便于实践操作的内容进行修订。例如，对于请求书中发明人姓名填写不符合规定的，增加了审查员发出补正通知书、申请人通过提交补正书改正请求书中所填写的发明人姓名的规定；在涉及生物材料的申请的核实中，增加针对保藏证明写明的保藏日期发出办理手续补正通知书的规定。

　　2.对申请、审查实践中易造成混淆、理解执行不一致的内容进行修订。例如，对实质审查程序中依据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十一条进行审查的相关内容进行调整。

　　3.纳入审查实践中证明可行且执行效果良好的内容。例如，增加了无效宣告程序中对代理人特别授权委托书的规定。

　　4.对未来审查实践中可能出现的标准不一致的问题，作出前瞻性的规定，以利于审查质量的提高。例如，明确了无效宣告请求的合议审查程序中可以依职权进行审查的内容。

　　5.考虑到与国际规则的协调与衔接，纳入国家知识产权局已公布的规范性文件的部分相关内容。例如，根据专利局对专利合作条约及其实施细则的某些规定作出保留的情况，在进入国家阶段的国际申请的初步审查和实质审查中加入了对援引加入项目的审查规定。

　　2010年恰逢国家知识产权局建局30周年。这30年当中，专利法历经了3次修改，《专利审查指南》也从无到有，经过数次修改完善。作为国家知识产权局依法行政的依据和标准，在指导专利申请、审查实践，规范实际操作行为方面作出了巨大的贡献，它引导我国专利申请和审查实践迈着坚实的步伐，朝着日益规范、日渐成熟的方向发展。2010版《专利审查指南》的实施将为促进我国专利制度的发展谱写新的篇章。作者将在以后的文章中就这些具体内容逐一进行解析。

本次《专利审查指南》修改的出发点是为适应专利法及其实施条例的修改，将专利法及其实施条例修改内容贯彻到审查指南中。同时，本次《专利审查指南》修改也充分考虑了实体标准的进一步统一和审批程序的进一步优化，结合国家知识产权局专利局将在专利申请的审批中采取无纸化审批方式的特点，力求更加科学合理地设置申请及审查程序，通过优化审查流程继续提高审查工作效率，以满足社会各方面对于专利局审查工作的需求，为公众提供更高水平的服务。

　　2006版审查指南自实施以来效果良好，为统一实践操作标准，指导专利申请和专利审查，起到了很好的促进作用，无论是专利局内部的审查员还是外界的申请人、专利权人在这两年多的实践中都已逐渐熟识了该审查指南的内容。为保持基本审查政策和审查标准的延续性，本次修改没有进行比较大的修改和变动。

　　本次审查指南第一部分第一章的修改内容，主要体现在以下几方面：

　　适应性修改

　　此次专利法的修改内容中，涉及发明专利申请的初步专利审查的主要修改内容有四项，审查指南均对相关的审查规定进行了适应性修改。

　　第一，关于专利代理委托手续。新专利法修改了委托专利代理制度，取消了由国家知识产权局指定涉外专利代理机构的规定。审查指南将有关委托专利代理的规定进行了适应性修改，针对在中国没有经常居所或者营业所的外国申请人申请专利或者办理专利事务的，规定其应当委托专利代理机构。

　　第二，关于依赖遗传资源完成的发明的初步审查内容。新专利法增加了有关遗传资源的保护的有关规定，新专利法实施细则中将其进一步明确为发明专利申请的初步审查内容之一。针对此项修改，新修改的《专利审查指南》在第一部分第一章中增加了第5.3节“涉及遗传资源的专利申请”，对于依赖遗传资源完成的发明专利申请，除应当满足其他有关专利申请的要求外，还应当满足有关遗传资源披露的要求，本节有对于此项内容的初步审查规定。同时，在“明显实质性缺陷的审查”中，对于本章7.2节“根据专利法第五条的审查”的规定也进行了修改，以适应专利法第五条第二款的修改。结合初步审查的特点，此处规定为“对依赖遗传资源完成的发明创造，应当审查遗传资源的获取或利用是否明显违反法律、行政法规的规定”。

　　第三，关于专利申请的保密审查的规定。新专利法修改了有关专利申请保密审查的规定。对于不符合保密审查规定而提出的专利申请，按照专利法第二十条的规定将不授予专利权。实施细则将此条款列入发明专利申请初步审查的范围，作为可以在初审阶段驳回专利申请依据的条款之一。本次《专利审查指南》修改在第7节“明显实质性缺陷的审查”中，相应地增加了第7.3节“根据专利法第二十条第一款的审查”的规定，明确指出对于违反专利法第二十条第一款有关保密审查的规定向外国申请专利的，对于其在国内就相同发明提出的专利申请不授予专利权。

　　第四，关于办理要求优先权的手续。新专利法及其实施细则修改了办理要求优先权手续的有关规定，修改后的规定放宽了对于申请人办理手续的要求，允许声明填写有错误的申请人可以办理手续补正，以此方式克服形式缺陷，取消了原条款中对于声明填写不符合规定的申请予以视为未提出声明的处理规定。在修改审查指南本章的内容时，我们将此宗旨认真加以贯彻落实，使得这一有利于申请人办理手续的修改得以充分体现在审查指南的规定中，从而进一步在审查实践中得以实施。

　　兼顾各方利益，合理设置初步审查程序

　　原审查指南自实施以来各方反响良好，但是在审查实践中也逐渐发现一些问题，有的问题反映出审查指南的规定不尽合理，专利申请人、代理人在办理相关专利事务时经常产生困惑；有的规定已经不能适应专利审查程序的需要，对审查效率产生了严重制约。因此，本次审查指南修改时，在对此类问题进行了充分分析研究的基础上，听取了各方的意见后，对部分严重影响审查工作的内容进行了修改。

　　第一，优化专利程序，方便申请人办理专利事务。基于我国国情，许多专利申请人对于专利审批程序不甚了解，办理专利事务的经验不足，专利申请文件存在的形式缺陷较多，在办理克服缺陷的专利手续时，由于选择了错误的程序导致权利丧失的情况时有发生。本次《专利审查指南》修改增加了有关内容，以方便申请人办理专利事务。例如，如果请求书中发明人的填写内容不符合形式要求时，有些问题可以通过补正的方式加以克服，有些情形需要办理著录项目变更手续、缴纳变更费后才可以进行改正。原审查指南对于如何区别处理此类问题没有具体的规定，因此，经常有申请人选择的错误专利手续，导致不必要的损失。此次修改工作中，修改了有关发明人的填写的内容，规定了申请人针对审查员所发补正通知书中指明的缺陷，可以通过补正的方式克服缺陷。

　　本次指南修改中为方便申请人办理手续而进行的修改还有：关于生物材料的样品保藏日期。当生物材料的样品保藏日期介于优先权日与申请日之间时，增加了审查员应当先要求申请人在指定期限内说明情况的程序，从而避免了原指南中直接作出视为未保藏的决定后，申请人只能通过恢复程序提交说明的不合理情形；关于涉及核苷酸/氨基酸序列的申请，序列表的编写页码方式由“连续编写”修改为“单独编写”；关于分案申请适应的期限与费用，规定当期限自分案申请递交日至期限届满日不足两个月时，也可以自递交日起补办手续；关于优先权的在先申请文件副本，如果一份副本适应于多个专利申请时，规定修改为申请人可以仅提交一份原件，其他申请使用中文题录译文，从而简化了手续，减轻了申请人的负担。

　　第二，优化审批流程，提高行政审批效率。各个方面对于专利审批效率都给予了高度的关注，普遍希望优化审批流程，缩短审查的周期。结合发明初步审查的实际情况，从提高效率的角度出发，遵循初审阶段的程序节约原则，此次《专利审查指南》修改增加了有关发明初审依职权修改申请文件的规定，明确指出初审阶段可以由审查员修改的文件范围，以及修改后应当通知申请人的做法。同时，本次《专利审查指南》修改了有关本国优先权的在先申请的特殊情形的规定。按照专利法及其实施细则的规定，当专利申请已经被授予专利权后就不得作为本国优先权的在先申请，对于提出在后申请时，专利局已经向在先申请发出了授予专利权通知和办理登记手续通知的，此次《专利审查指南》修改为视为未要求优先权，使得修改后的内容更加具有可操作性。

　　采用实践成熟做法，调整审查指南内容

　　本次《专利审查指南》修改工作采纳了通过审查指南修改公报的形式所修改的内容。如2009年初，专利局公布了审查指南修改公报第2号和第3号，分别修改了第一部分第一章中有关联系人和申请人的规定，本次《专利审查指南》修改工作将其采纳。

原审查指南仅规定了当事人举证责任分配的一般规则，但是在审查实践中举证责任分配的问题非常复杂，实践中存在特殊情况下依照一般规则无法确定举证责任承担的情形。为此，根据在审查实践中摸索出的经验，参照民事诉讼程序和行政诉讼程序中的相关证据规则，新修改的《专利审查指南》第四部分第八章第2.1节规定，专利复审委员会可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担。

　　物证是一种常见的证据形式，对于物证的提交原审查指南没有作出明确的规定，在实践中出现了由于当事人提交物证不规范，造成另一方当事人无法针对物证本身及其所要证明的事实进行有针对性的答辩的情况，从而影响了案件审查的公平和效率。为此，在新修改的《专利审查指南》第四部分第八章增加第2.2.3节，对当事人提交物证的方式和期限作了明确规定，“当事人提交物证的，应当在举证期限内提交足以反映该物证客观情况的照片和文字说明，具体说明依据该物证所要证明的事实”。对于当事人确有正当理由不能在举证期限内提交物证的情况，新修改的《专利审查指南》规定，当事人应当在举证期限内书面请求延期提交，但仍应当在上述期限内提交足以反映该物证客观情况的照片和文字说明，具体说明依据该物证所要证明的事实，并最迟在口头审理辩论终结前提交该物证。

　　随着互联网技术的深入发展和普遍运用，近年来在审查实践中出现了大量新的证据形式——互联网证据，因此有必要对互联网证据的审查进行规定。但是，关于互联网证据的真实性、公开时间等的认定在技术层面和法律层面还存在诸多难点。对于这种新的证据形式，国家知识产权局专利复审委员会以及人民法院还未形成统一的、成体系的观点。综合以上因素，《专利审查指南》第四部分第八章第5.1节仅对互联网证据的公开时间的认定作出原则性的规定：“公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准”。

　　此外，新修改的《专利审查指南》第四部分第八章第4节对证据的质证和审核认定进行了补充，构成证据审查的完整体系，以适应专利法关于绝对新颖性的修改。

新专利法第九条所述的同样的外观设计的审查

　　新专利法第九条规定同样的发明创造只能授予一项专利权。《审查指南（征求意见稿）》（以下简称《审查指南》）依照新专利法的规定，对外观设计专利申请有关新专利法第九条的审查进行了细化的规定。

　　新专利法第九条所述的同样的发明创造对于外观设计而言，是指要求保护的产品外观设计相同或者实质相同。关于根据新专利法第九条进行审查时外观设计相同和实质相同的判断适用《审查指南》第四部分第五章第5.1.1节、第5.1.2节以及第5.2.1节至5.2.4节的规定，即适用根据新专利法第二十三条第一款进行审查时的规定。但需要注意的是，涉及新专利法第九条同样的发明创造的认定，应当将涉案专利或专利申请与对比设计所涉及的所有要素进行整体对比，如果所涉及的所有设计要素没有区别，或者其区别仅在于《审查指南》第四部分第五章第5.1.1节所列情形，则二者属于相同的外观设计；如果所涉及的所有设计要素的区别仅在于《审查指南》第四部分第五章第5.2.1节所列情形，则二者属于实质相同的外观设计。即这种对比是在涉案专利或专利申请与对比设计所涉及的所有要素进行整体对比的，这与依照新专利法第二十三条第一款进行的相同或者实质相同判断时不同，在依照新专利法第二十三条第一款进行相同或者实质相同判断时，对比是在涉案专利或专利申请的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素之间进行的。例如，A专利（对比设计）是具有某种色彩且要求保护色彩的产品外观设计，B专利申请是不具有色彩（黑白）的产品外观设计，两者的形状、图案完全相同，并且属于相同种类产品的外观设计，在判断是否符合新专利法第二十三条第一款规定时，由于比较是在B设计的全部外观设计要素与A设计的相应设计要素之间进行的，A设计的色彩不会被考虑，因此结论为外观设计相同。但在依照新专利法第九条进行审查时，由于是B专利申请与A专利所涉及的所有要素进行整体对比，因此颜色的区别会被考虑，则不能认为B设计和A设计属于同样的外观设计。

　　此外，如果一件专利涉及多项外观设计，应当将每项外观设计分别予以对比；如果一件外观设计产品为零部件，另一件外观设计产品为包含该零部件的整体产品，应当将该整体产品与零部件产品外观设计进行对比。

　　总体而言，根据新专利法第九条进行审查时，由于审查的目的是防止重复授权，这与依据新专利法第二十三条第一款审查时的目的不同，因此其判断方式存在明显差异。这种差异类似于发明专利审查中为防止重复授权而进行审查时关注于权利要求与新颖性审查时关注在对比文件全文的差异。

新专利法第二十二条的审查

　　新专利法第二十二条将我国原专利授权条件中采用的“相对新颖性标准”修改为“绝对新颖性标准”。《审查指南（征求意见稿）》（以下简称《审查指南》）根据该规定对发明和实用新型有关新颖性的内容做了适应性修改。主要修改点为：1.引入新专利法第二十二条的规定；2.将2006年版审查指南规定的“现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种”修改为“现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制”；3.将抵触申请的定义修改为“由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请”，以代替原审查指南抵触申请的定义：“由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请”。

　　为配合新专利法第二十二条规定的实施，《审查指南》进一步明确了现有技术的公开没有地域性限制，2006年版审查指南则规定，以出版物方式公开的现有技术是国内外范围的，以使用或者其他方式公开的现有技术仅限于国内。《审查指南》中明确了现有技术公开所涉及的出版物公开、使用公开和以其他方式的公开均无地域限制。此规定适应了经济全球化和网络的发展，有利于鼓励真正的发明创造，避免了在国外已经能够为公众自由使用的现有技术在我国得到专利独占权。

　　《审查指南》在重新定义的抵触申请中，取消了“他人”的限制，就是说，取消了抵触申请仅能是他人的专利或专利申请的限制，改为可以是任何单位或个人的专利或专利申请，其中包括了申请人的申请或专利，即抵触申请包括了由申请人本人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件。根据2006年版审查指南的规定，这样的专利申请文件或者公告的专利文件是影响待审申请重复授权的文件，根据《审查指南》的规定，这样的文件是影响待审申请新颖性的抵触申请文件。因此，以往造成重复授权的申请人本人的不同申请日的同样的发明创造不再作为影响重复授权的文件，而被作为影响新颖性的对比文件。此外，重新定义的抵触申请将原定义中的“公布的同样的发明或者实用新型专利申请”修改为“公布的专利申请文件或者公告的专利文件”，明确了抵触申请不仅包括专利申请文件，而且包括授权公告的专利文件，从而完善了抵触申请的定义。

新专利法第二十三条第一款、第二款的审查

　　近年来，我国外观设计专利申请量大幅度提升，外观设计专利授权标准相对较低，对于个别通过简单摹仿现有设计或者简单拼凑现有设计特征而得到的申请，在外观设计的初步审查甚至在专利权的无效宣告程序中，不能有效地予以排除。这种状况不利于充分发挥专利制度对我国产品外观设计创新活动的激励作用。在这种情况下，专利法第三次修改中增加了第二十三条第一款、第二款的相关规定，明确了对于外观设计专利在申请内容方面的要求，提高了外观设计专利的授权标准，并引入了抵触申请的概念。

　　新专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中（以下简称抵触申请）。新专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。同时新专利法第二十三条第四款还对现有设计做出了定义，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

　　《审查指南（征求意见稿）》（以下简称《审查指南》）依照新专利法的规定，对外观设计授权标准的审查进行了细化的规定。对于新专利法第二十三条第一款的审查，包含了判断涉案专利或专利申请是否与现有设计相同以及涉案专利或专利申请是否与抵触申请相同或者实质相同的判断。需要注意的是，对于“相同”的判断，无论是判断涉案专利或专利申请是否与现有设计相同，还是判断涉案专利或专利申请与抵触申请相同，这种判断只能在相同种类的产品外观设计之间进行。也就是说，即使产品外观设计完全一样，但由于其所应用的产品不属于相同种类，则其不属于相同的外观设计。与“相同”的判断有区别的是，对于“实质相同”的判断是在相同或者相近种类的产品外观设计之间进行。关于相同和实质相同的标准，参见《审查指南》第四部分第五章第5.1.1和5.2.1节。

　　对于新专利法第二十三条第二款的审查，包含了对涉案专利或专利申请与现有设计或者现有设计特征的组合相比其区别是否对外观设计的整体视觉效果不具有显著影响的判断（以下简称显著影响的判断）和涉案专利或专利申请是否是将现有设计通过已知设计手法进行变换得到的判断（以下简称变换的判断），以及涉案专利或专利申请是否是将现有设计或者现有设计特征通过已知设计手法进行组合得到的判断（以下简称组合的判断）。需要注意的是，对于显著影响的判断，只能在相同或者相近种类的产品外观设计之间进行。而对于变换的判断以及组合的判断，没有外观设计产品种类的限制。关于显著影响、变换以及组合的判断标准，参见《审查指南》第四部分第五章第7.1和7.2.节。

　　此外，从《审查指南》第四部分第五章第5.1.1、5.2.1节和7.1、7.2.节可以看出，《审查指南》中有关新专利法第二十三条第一款、第二款审查的思路，是从涉案专利或专利申请与对比设计的区别大小进行划分的，当两者外观设计相同或者仅存在特定的细微差别时，属于新专利法第二十三条第一款规范的内容；当两者的差别变大属于实质相同时，如果对比设计是抵触申请，则其属于新专利法第二十三条第一款规范的内容，如果对比设计是现有设计，则其被归入不产生显著影响，属于新专利法第二十三条第二款规范的内容；当然属于新专利法第二十三条第二款规范的内容不仅仅是实质相同，随着差别的进一步变大，还存在显著影响的判断、变换的判断以及组合的判断。在这样的过程中，对于对比设计的要求，也逐步从相同种类变化扩展到相近种类并进一步扩展到对种类不做要求，对比设计的数量也从一项扩展为两项或者两项以上。此外，在《审查指南》第四部分第五章第7.3节，对预料不到的视觉效果也做出了规定，明确在关于新专利法第二十三第三款的判断过程中，当涉案专利相对于现有设计产生了预料不到的视觉效果时，则可以认定涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。

　　总体上讲，目前《审查指南》关于新专利法第二十三条第一款、第二款的审查，与2006年版审查指南规定的外观设计相同和相近似的审查存在较大差异。可以认为，《审查指南》将2006年版审查指南中外观设计相同和相近似的绝大多数内容纳入了依照新专利法第二十三条第一款的审查内容中，但将部分涉案专利与对比设计相近似并且对比设计属于现有设计的情形纳入了依照新专利法第二十三条第二款的审查内容中，此外还依据立法宗旨和新专利法第二十三条第二款的规定，提高了外观设计授权条件，加入了涉案专利或专利申请是否是将现有设计通过已知设计手法进行变换得到的判断，以及涉案专利或专利申请是否是将现有设计或者现有设计特征通过已知设计手法进行组合得到的判断。

      外观设计审查中的权利冲突

　　专利法第三次修改加入了有关外观设计权利冲突的内容，新专利法第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。这是为了解决不同类型知识产权之间产生冲突的问题。虽然2000年专利法第二次修改时已经关注到权利冲突问题，但新专利法作出了更加注重可操作性的规定。

　　由于知识产权保护客体的无形性，存在同样的客体受不同类型知识产权保护的可能。所以不同权利主体对同样的客体可能会拥有不同类型的知识产权。在这种情况下，当事人在行使某种知识产权时就会损害他人的合法权利权益。同时，这种知识产权相互冲突的现象也会被少数人利用，例如，在申请外观设计专利的包装袋设计中使用他人商标，从而干扰正常的市场经济秩序。因此，新专利法第二十三条第三款的规定旨在防止与他人已有合法权利冲突的外观设计专利的产生来杜绝外观设计专利权与其他知识产权相冲突的可能性。

　　《审查指南（征求意见稿）》（以下简称《审查指南》）依照新专利法第二十三条第三款的规定，对权利冲突进行了细化的规定。明确了他人是指专利权人以外的民事主体，包括自然人、法人或者其他组织；合法权利是指依照中华人民共和国法律享有并且在涉案专利申请日仍然有效的权利或者权益，包括商标权、著作权、企业名称权（包括商号权）、肖像权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等；在申请日以前已经取得（下称在先取得），是指在先合法权利的取得日在涉案专利申请日之前；相冲突，是指未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或者权益。

　　此外，《审查指南》还明确了审查的方式。首先，以不符合新专利法第二十三条第三款为理由请求宣告无效时，请求人应当是在先合法权利的利害关系人并应当就其主张进行举证，包括证明其与在先权利有利害关系以及在先权利有效。这与以其他无效宣告理由提起请求时不同。第二，在判断方式上，并非使用外观设计专利申请的判断方法和判断标准，而是使用在先权利所属类别知识产权的判断标准进行冲突的判断，例如，在考虑在后专利申请是否与在先商标权冲突时，是以商标侵权的判断标准进行，即是否属于未经商标所有人许可，在涉案专利中使用了与在先商标相同或者相似的设计，专利的实施将会误导相关公众或者导致相关公众产生混淆，损害商标所有人的相关合法权利或者权益。

　　当一项外观设计专利权被认定与他人在申请日（有优先权的指优先权日）之前已经取得的合法权利相冲突的，该外观设计专利权会被宣告无效。

新专利法第二十五条第一款第（六）项的审查

　　专利法第三次修改增加了第二十五条第一款第（六）项，该条款规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。目前，在我国受理的外观设计专利申请中，存在相当数量的瓶贴、平面包装袋等外观设计，这些外观设计创新水平不高，而且常常涉及到外观设计专利权与商标权、著作权之间的权利交叉与冲突。为了进一步提高我国外观设计的创新性，新专利法增加了上述条款。

　　《审查指南（征求意见稿）》依照新专利法第二十五条第一款第（六）项做出了细化的规定。明确如果一件外观设计专利申请同时满足以下三个条件，则认为所述申请属于新专利法第二十五条第一款第（六）项规定的不授予专利权的情形。一是该使用外观设计的产品属于平面印刷品。平面印刷品主要是指平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入被销售的商品或者用于附着于其产品之上、不单独向消费者出售的二维印刷品，也可以包含用于标示某种服务的二维印刷品，审查员应当根据申请的图片或者照片以及简要说明，判断使用外观设计的产品是否属于平面印刷品。二是该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。也就是说，产品的形状要素不予考虑，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。三是该外观设计主要起标识作用。主要起标识作用是指二维印刷品的图案、色彩或者二者的结合主要是用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，或者所涉及的服务的来源等。

　　在具体的审查中，对于外观设计专利申请是否属于新专利法第二十五条第一款第（六）项的判断，应该依照上述规定进行。对于不满足其中条件之一的，不能认定为外观设计属于“主要起标识作用的平面印刷品”。例如，壁纸、纺织品由于其外观设计并非主要是用于让消费者识别其所涉及的产品或者服务的来源，因此其不属于“主要起标识作用的平面印刷品”，其符合新专利法第二十五条第一款第（六）项的规定。再如，冰箱贴等产品的外观设计，其主要用于装饰产品，使得产品更“富有美感”从而吸引消费者，从而不属于“主要起标识作用的平面印刷品”，符合新专利法第二十五条第一款第（六）项的规定。还如，某展会的宣传海报，其主要用于让消费者识别其产品或者服务的来源，即使其采用了非常别致的形状和设计，但由于形状因素不予考虑，其满足前述的三个条件，属于“主要起标识作用的平面印刷品”，不符合新专利法第二十五条第一款第（六）项的规定，不能被授予外观设计专利权。