中美金融纠纷仲裁分析

发布时间:2012-08-31 浏览:

        一、 证券仲裁的必要性
　　金融仲裁的复杂性、跨国性和重要性日益明显，但对於涉及证券的诉讼，美国法院和中国法院大多退避三舍，表现出无意和无力的倾向。
　　（一）跨司法辖区的困境
　　金融纠纷的跨国性和跨司法辖区性越来越突出，不同司法辖区法院就同一纠纷做出截然相反的判决，让当事人无所适从。雷曼破产案便是一例。结构性金融交易合同中经常包括翻转条款。根据翻转条款（flip clause），雷曼破产时担保债券凭证的持有人对抵押品拥有优先权。英国高级法院认定，雷曼倒闭时担保债券凭证的持有人对第三方托管人持有的抵押品享有优先权。但此前一家美国破产法法院做出判决，认定翻转条款无效。2011年7月2日英国最高法院做出判决，判定翻转条款有效。但美国那边尚无定论；美国只是由一家破产法院做出判决，美国联邦上诉法院和美国最高法院尚未表态。今後出现类似的争议，当事方仍然可以通过诉讼要求法官就个案表态，解决争端仍然会是旷日持久，仍然有很大的不确定性。
　　如果通过仲裁解决纠纷，便可以避开不同司法辖区法院的不同判决。早在1987年的判例中，美国最高法院便认定，「仲裁可以减少国际合同的不确定性，排除向有敌意或不熟悉的裁判所提交争端的可能性」。
　　（二）美国法院退避三舍
　　美国最高法院爲投资者索赔设置了重重障碍，可谓步步设防。2005年，美国最高法院在其判决中重申，按照以往判例所确立的规则，投资者通过民事诉讼索赔，必须证明以下要素：（1）重大虚假陈述（或遗漏）；（2）明知故意；（3）与购买或销售证券有关；（4）依赖；（5）经济损失；（6）「损失因果关系」（即重大虚假陈述与损失之间的关系）。2004年，美国最高法院又判定，天然气价格下跌趋势不属於重大信息，而不属於重大信息的虚假信息不成爲投资者索赔的理由。2007年，美国最高法院判定，反垄断法不适用证券行业，尽管证券行业存在强买强卖、佣金过高和搭售等垄断行爲迹象。大法官们判定反垄断法不适用证券行业的理由是，该行业已有美国证券交易委员会（下称「证交会」）在实行有效监管。但事实上，证交会根本没有监管好资本市场；证交会监管出一个金融危机，怎麽能够称其监管有效呢？2004年，证交会试图对对冲基金有所监管，并制定了相关的备案规则。但法院并不支持，在相关诉讼中，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院判证交会败诉。当然，证交会也并不积极，联邦上诉法院做出判决之後，证交会便偃旗息鼓，既没有上诉，也没有制定新的规则。
　　2008年，美国最高法院判定，就证券索赔而言，连带责任被称作是「骗局责任」（scheme liability），爲发行人造假的幕後策划者称作「次要行爲人」（secondary actor），原告索赔必须证明自己购买金融产品是直接听信了发行人的幕後策划者的意见。这又增加了投资者索赔的难度。
　　（三）中国法院退避三舍
　　中国人民法院审理证券诉讼也积极性不高。1998年最高人民法院发出《最高人民法院关於中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷的通知》和《最高人民法院关於中止审理、中止执行已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经纪纠纷案件的通知》， 2001年发出《关於涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》， 2005年又发出《最高人民法院关於人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》，反复强调最高人民法院对於证券诉讼的基本立场，即未受理的，不再受理；已经受理的，中止诉讼；已经发生效力的法律文书，不再执行。
　　最高人民法院还设计出「前置程序」，即在受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件之前，该虚假陈述行爲须（1）经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出处罚决定；或者（2）依据人民法院的刑事裁判书。最高人民法院就以上两个条件，分别发布了《最高人民法院关於受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《最高人民法院关於受理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的若干规定》。
　　刑事审判的定罪标准远高於民事审判的判案标准，以刑事审判定罪与否来决定投资者是否可以借助民事诉讼索赔，明显不利於投资者维权和投资者保护。刑事案件的起诉或定罪，取决於「犯罪事实已经查清」与否，取决於「证据确实、充分」与否。而民事诉讼适用所谓的优势证据，即当事方是否胜诉，取决於其提供的证据的证明力是否明显大於另一方提供证据的证明力。行政处罚有可能引发行政诉讼，尽管行政诉讼的证明标准并不一定高於民事诉讼的证明标准，但是否进行行政处罚，取决於行政机构。同样，是否刑事责任，也取决於检察机关的自由裁量权。换言之，即便虚假陈述给投资者造成损失，如果行政机构或公诉机关选择不作爲，投资者就无法索赔。
在中国的政治经济体制框架内，权力部门彼此之间的关系并不表现爲分权与制衡，而是呈现出权力分工基础之上的「各管一摊」。在我国的金融行业领域内，「监管部门」一词常混同「主管」部门这一概念，进而形成了这麽一种概念：任何事项（包括金融法律争议）都首先要归入某个「主管部门」的名下，而处理这一事项的首要政治责任就归该「主管部门」，无论是好处还是坏处都需一并承担（即「谁家的孩子谁领走」）。
　　当然，拒绝受理证券诉讼，法院也有其难言之隐。无论我们是否愿意公开承认，股票市场和资本市场（广义上的股票市场）具有很强的赌场性质。比如，金融危机中常见的信贷违约掉期交易实质上就是一种赌博，输赢取决於很多偶然因素：如果借贷方违约，则出售信贷违约掉期的一方就必须向交易对手支付事先约定的金额；如果没有出现违约，信贷违约掉期的出售方就可以净得购买方所支付的费用。既然是赌博或变相赌博，法院大多是拒绝受理。中外判例都没有收入有关赌债的判例。即便是在赌博合法的辖区，赌场发生纠纷，民间发生赌债纠纷，都是悄悄地自行解决，至少不会诉诸诉讼。
　　不管是巧舌如簧，还是武断专横，中、美两国法官的意见是一样的：法院不愿受理证券诉讼。不仅如此，中国法院不受理证券诉讼有其体制原因和最高人民法院司法解释作爲根据，而美国法院必须遵循美国最高法院的判例，在很多情况下驳回投资者诉讼请求。既然如此，在可预期的未来，中、美两国法官们的做法不会有根本性改变。既然法院不愿受理证券诉讼，就必须给当事人其他诉求机会，否则不利於社会和谐。即便投资者索赔的诉求不合理，投资者仍然应当有一个诉求机会，否则天长日久，势必形成积怨。解决金融纠纷就需要借助替代纠纷程序，从美国的实践看，解决金融纠纷主要是借助仲裁。
　　二、 证券仲裁的可行性
　　1953年至1987年期间，根据美国最高法院的判例，美国法院不支持证券纠纷发生前约定的仲裁条款。但自1987年以来，美国最高法院明确支持此类仲裁条款。美国证券业自我监管组织设有仲裁机构，解决金融机构之间以及金融机构与投资者之间的大量证券纠纷。
　　（一）仲裁条款的有效性
　　仲裁约定是否有效是仲裁的首要问题。现代意义上的仲裁在美国约有200年的历史，美国《仲裁法》1925年生效，但长期以来，《仲裁法》的适用范围一直存在争议，仲裁条款的有效性受到很大限制。证券仲裁一直是一个禁区，美国法院通常不支持证券纠纷前所签订的仲裁条款。早在1947年，美国就有法官公开承认，「法院对仲裁怀有敌意」 。
　　美国证券纠纷前所签订的仲裁条款的内容大致如下：
　　除非根据联邦法或州法无法进行仲裁，因在贵司开立的账户和与贵司因此而产生或与之有关的任何纠纷以及因本协议或违反本协议而产生或与之有关的任何纠纷，都应当根据全美证券交易商协会有限责任公司的规则或纽约股票交易所董事会的规则进行仲裁。
　　在1953年的维尔克-诉-斯旺判决中，美国最高法院认定证券纠纷前所签订的仲裁条款无效，理由是仲裁不足以维护《证券法》（The Securities Act）第12（2）节所规定的法定权利；《证券法》明确规定，任何协议「不得放弃遵守《证券法》」，而仲裁条款恰恰放弃了对《证券法》的遵守。
　　在1987年的希尔森/美国运通-诉-麦克马洪判决中，美国最高法院彻底推翻了维尔克判决，认定证券纠纷发生之前所签订的仲裁条款有效。按照该仲裁条款，当事方之间如果发生涉及《证券交易法》（The Securities Exchange Act）和《反勒索与受贿组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organization）的纠纷，都通过仲裁解决。美国最高法院推出了新的理论：《证券交易法》所提到的「遵守」爲「实质遵守」，而不是指是否由联邦法院受理相关诉讼的程序遵守；仲裁条款只是约定了程序问题，并不涉及对《证券交易法》的实质遵守。根据希尔森/美国运通-诉-麦克马洪判决，1989年美国最高法院又做出罗德里古兹-诉-希尔森判决，认定涉及《证券法》的纠纷前仲裁条款有效。
　　2012年1月10日，在康普信用公司-诉-格林伍德判决中，美国最高法院又做出判决，支持信用卡行业的仲裁约定条款。尽管此判决并不直接涉及证券仲裁，但显示了美国最高法院的态度和一种趋势，即在金融危机之後，美国法院依然会坚定不移地支持纠纷前达成的仲裁条款。
　　（二）金融监管局的仲裁
　　美国的许多证券仲裁是在自我监管组织内进行的，而金融监管局是受理证券仲裁最多的自我监管组织。金融监管局2007年7月成立，是一个庞大的组织，雇员多达3000人，每年经费高达5亿美元。金融监管局具有自我监管责任，但仲裁是其提供的一项服务，《发现指引》称当事方爲「客户」。
　　金融监管局的仲裁中高盛等金融机构大多是被申请人。在金融监管局仲裁，对高盛等金融机构也有许多有利方面。与法院诉讼相比，仲裁的发现程序相当简单。根据美国《联邦民事诉讼规则》，法院的发行程序包括：书面证词（deposition）、书面质询（written interrogatories）、请求承认（requests for admissions）和请求出示文件（requests for production），有时当事人甚至请求进入对方的场所。而仲裁通常对证人证言的要求从简，金融监管局的仲裁规则也不例外。尽管金融监管局的仲裁《发现指引》清单仍然列出了许多当事人需要提供的文件，但并没有关於证人证言的要求。而且当事人有权以成本和负担过重爲理由，申请拒绝提供清单上的文件。仲裁员就此做出决定时，应当尽量爲提供文件一方着想，认真考虑以下因素：文件的相关性；是否可以缩小清单的时间范围和内容范围；以及是否有其他文件包含相同的信息等。
　　金融机构可以通过仲裁条款的约定避免投资者的集体诉讼。对於金融机构来说，集团诉讼无异於一大噩梦。集团诉讼负面影响大，有损公司声誉，如果败诉通常需要支付钜额赔偿，胜诉方律师费用相当可观。受经济利益驱动，愿意胜诉後收费的律师大有人在，投资者不仅不会缺少律师，甚至会有律师挑动投资者起诉。通常也只有在集团诉讼中，中、小投资者才有可能充分利用发现程序，从金融机构处广泛收取证据。如果是分开单独起诉，中、小投资者难以承受使用发现程序所发生的成本和费用。通过仲裁约定排除集团诉讼，金融机构就可以得到很大的解脱。在2010年的斯图尔特·S.A.-诉-动物园饲料国际公司判决中，美国最高法院明确表示，可以通过仲裁约定排除当事人通过集团诉讼主张的可能。尽管该判决并不涉及金融纠纷仲裁，但如上文所述，美国最高法院积极支持涉及各类金融纠纷的仲裁约定，因此可以推断，美国最高法院很有可能支持涉及证券纠纷的仲裁约定。 仲裁对投资者也有可取之处。如上所述，美国最高法院接连做出判决，提供了个人在法院起诉的门槛，投资者通过诉讼寻求救济的难度增大，投资者也只能退而求其次，救助与仲裁。从本质上说，仲裁是一种妥协：很多情况下，申请人多少可以得到一些赔偿，尽管金额有限，但聊胜於无。如所附仲裁裁决书所示，仲裁费之低，对於高盛这样的金融大机构来说可以忽略不计，也在普通投资人承受范围内。
　　在亚当·C.辛格-诉-高盛的仲裁（见附件）中，但高盛要求补交材料，申请延期，其目的有可能爲了拖延。如果是民事诉讼，金融机构在拖延方面会更加积极，处心积虑地给投资者造成更大的麻烦。而法官大多批准当事人所提出的延期请求，法院也不会像某些仲裁机构那样收取费用。
　　（三）仲裁裁决书
　　仲裁裁决书不写裁决理由，这是美国金融仲裁的一大特点。按照美国的法律，仲裁裁决书无须特殊形式，只要书面说明裁决结果并由仲裁员签字即可。仲裁裁决书并不需要说明裁决理由，甚至无须说明是如何得出赔偿结果的。仲裁裁决书无须说明理由。仲裁裁决通常包括以下内容即可：纠纷性质、当事双方、主要事实和法律争议以及仲裁裁决。
　　美国金融管理局关於高盛与其客户纠纷的仲裁裁决书不到三千字，内容十分简单。（见本文附件）中国国际经济贸易仲裁委员会（下称「贸裁」）的裁决书长达两万字。该裁决书说理充分，强过大部分法院判决书。仲裁裁决书与法院判决书正好颠倒过来：本来应当侧重说理的判决书在说理部分是蜻蜓点水，而侧重结果的裁决书确又长篇议论。南方证券分红的仲裁裁决反响很大，各方反复学习裁决书，认真领会其关於有关法律的阐述和分析。仲裁裁决书起到了法院判决书的作用；更确切地说，仲裁裁决书起到了许多法院判决书所起不到的作用。这一方面反映了中国仲裁的高水平，但另一方面明确法律本来是法院判决书的主要功能之一；法院不愿受理证券纠纷，仲裁裁决书的作用才突显重要。
　　与民事诉讼判决不同，仲裁是终局性的，当事双方无法就仲裁裁决的法律适用上诉。裁决书省略说理部分，应当是得到当事双方认可的。仲裁员也就无需因上诉原因而在裁决书中详细说明理由。裁决书中说明理由，主要是爲了说服当事方，但该作用十分有限。仲裁申请人通常只关心赔偿的金额。金融机构对仲裁的期望之一，是将赔偿金额控制在其可接受的范围之内。就涉及高盛的仲裁裁决而言，金融监管局所提供仲裁显然是做到了这点：只要没有惩罚性赔偿，申请人所要求的赔偿通常都可以控制在被申请人可接受的范围之内。
　　三、结论
　　仲裁不仅是解决纠纷的方法，也是一种产业，同时也是金融中心的重要标志之一。国际上争抢金融仲裁产业的大有人在，荷兰已经先行一步，於2012年1月设立了专门的金融仲裁庭。荷兰政府雄心勃勃，想把金融仲裁庭建成一个世界领先的仲裁机构。
　　一百多年来，金融纠纷主要是「由白人法官在伦敦和曼哈顿审理」。今天，世界经济格局正在发生巨大变化，欧美之外的中国也应当成爲解决金融纠纷的中心。各国法官不愿审理金融纠纷的时候，正是发展中国金融仲裁的大好时机；中国的金融仲裁可以在短时间内达到和超过欧美的金融仲裁。中国作爲证券大国、金融大国和资本大国，理应在金融纠纷方面争得一席之地，并争取做大、做强。中国的企业和金融机构已经具备实力，可以要求将涉及若干司法辖区的纠纷交由中国仲裁机构仲裁。的确，中国金融业的行业仲裁仍待发展，但纠纷可以由国际贸易仲裁委员会或北京仲裁委员会仲裁。上文所述南方基金分红纠纷即由贸仲裁决。尽管美国的行业仲裁十分发达，但如果是标底大的纠纷，如果涉及金融与金融机构之间的纠纷，仲裁也会在自我管理组织之外进行仲裁，如雷曼破产案中的担保债券凭证纠纷，事前就没有仲裁条款约定。