《刑事诉讼法》修正案出台后，刑事和解有了明确的法律依据。但审判阶段对刑事和解相关立法的适用仍然存在不少问题，例如：刑事和解与量刑规范化之间如何衡平并融合；对不在刑事和解适用范围内但加害人积极赔偿的如何处理；刑事和解与刑事附带民事调解在实践中有何区别等等。如何在审判阶段正确适用刑事和解的相关规定，确保刑事和解制度的价值和功能得到彰显，将是本文着重探讨的问题。
　　关键词：刑事和解；附带民事调解；恢复性司法
　　刑事和解制度是此次《刑事诉讼法》修正案热议的话题之一，从草案讨论的激烈程度来看，人们对刑事和解还存在担忧。很多人担心刑事和解会将财富的不平等延伸到了刑事司法领域。在审判实践中，多数法院还只是简单地将被害人进行物质赔偿的案件贴上刑事和解的标签，而缺乏对刑事和解理念价值的深入探究，这在客观上也加深了人民群众对刑事和解的误解。事实上，刑事和解不是形式上的创新，而是牵涉到刑事法治观念模式的深刻调整。
　　一、现实之基：实践中功利主义：
　　刑事和解不是在系统理论的框架内成长起来的，其最大动因来自于实践中的功利主义。首先，刑事和解有利于保障被害人权益。它纠正了传统司法模式对被害人地位的忽视，在一定程度上解决了附带民事诉讼赔偿范围窄、判决执行到位率低等问题，使被害人得到精神抚慰和及时的物质补偿。其次，刑事和解有利于加害人认罪悔罪。加害人通过赔偿、道歉、提供劳务等方式取得被害人的谅解后可以获得从宽处罚，甚至有可能免除前科劣迹，体现了宽严相济的刑事政策。最后，刑事和解有利于修复社会关系。它缓和了加害人和被害人双方的对立关系，使双方当事人都能最大限度地接受最后处理结果，避免矛盾进一步激化，在很大程度上减少了上诉、上访和再犯罪。
　　但刑事和解制度也对传统刑事司法观念模式造成了强烈冲击：首先是模糊了犯罪与侵权的界限。刑事和解使得被害人与被告人之间的和解协商能够影响刑事部分的实体结果，尤其体现在国家对轻微犯罪的追诉权让位于当事人的和解意思，这实际上突出了犯罪的私人侵权性。其次，挑战了传统刑事诉讼模式。刑事和解制度要求我们开始探索合作式的刑事司法模式，并在刑事诉讼关系的构建上从以国家和被告人的关系为中心的两元结构诉讼模式，转向以国家、被告人和被害人的关系为中心的三元结构诉讼模式。三是调整了刑事司法的功能和价值。传统刑事司法理念强调对犯罪行为的报复和矫正，以恢复国家统治秩序。刑事和解则主要从教育功能出发，致力于犯罪人人格的回归、社会角色的复归和社会关系的修复。
　　刑事和解遭受的质疑主要来自三个方面：一是认为一旦刑事和解，被告人有可能被免除刑罚或者在法定最低刑以下量刑，这有违反罪刑法定及罪刑相适原则之嫌。二是认为刑事和解导致富有的被告人凭借优越的赔偿能力更容易与被害人达成和解，这无异于认同“花钱买刑”，践踏了法律面前人人平等原则。三是认为刑事和解强调“刑罚个别化”，必然要给予法官更大的自由裁量权，容易滋生司法腐败和不公，与目前量刑规范化改革之目的相互冲突。正因如此，在刑诉法修正案出台之前，审判实践对刑事和解的探索较为谨慎，法官需要小心翼翼地寻找不同法律价值之间的平衡点以确保司法审判的正义性和社会效果的正面性。
　　二、谨慎尝试：在质疑中前行
　　最高院2009年颁布的《人民法院第三个五年改革纲要2009-2013》首次明确提出要“研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度，明确其范围和效力”。实际上，刑事附带民事调解制度已经体现了刑事和解的理念和制度雏形。
　　2007年以来，最高院出台系列指导意见，明确提出要加大刑事附带民事调解力度，对积极赔偿被害人损失、取得被害人及其家属谅解的，在综合考虑其他量刑情节的前提下，可以适当予以从宽处罚：
　　2007年最高院颁发《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，强调要“强化诉讼调解，完善多元化纠纷解决机制……拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式，加大刑事附带民事案件调解力度”。
　　2009年最高院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》在“常见量刑情节的适用”中，第9至10条明确规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下”；“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”。
　　2010年最高院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条规定，“对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。”
　　可以看出，在构建和谐社会理论指导下，刑事附带民事诉讼调解作为化解刑事冲突的有效方式引起了最高院的重视，并在审判实践中大力推行。2008年至2011年，笔者所在法院共审理刑事案件2017件，其中刑事附带民事案件322件，约占全部刑事案件的16%。在附带民事案件中，故意伤害案件209件，占65%；其次是交通肇事案件57件，约占18%。从结案方式来看，2008-2011年刑事附带民事案件的调解率逐年上升，分别为22.9%、40.7%、46.7%、59.2%。从案件特点来看，调解结案的附带民事案件中绝大多数为可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，其中85%是因民间纠纷引起的轻伤害案件。从量刑情况来看（以2011年为例），调解结案的刑事附带民事案件的缓刑适用率较高，为69%，判决结案的刑事附带民事案件的缓刑适用率仅为3%。从赔偿情况来看，调解结案的刑事附带民事案件赔偿金额相对较高，且当庭赔偿率高达95%；而判决结案的刑事附带民事案件赔偿金额普遍与被害人的诉讼请求有较大差距，其中85%的案件需要进入执行程序，执行到位率仅为10%左右。从社会效果来看，调解结案的附带民事案件上诉率和上访率为零，而判决结案的附带民事案件上诉率为20.7%。

上述数据表明，刑事附带民事调解是一种较为有效的刑事冲突化解方式。但以损害赔偿数额为核心的刑事附带民事调解制度与真正意义上的刑事和解还是有所区别的。
　　首先，刑事附带民事调解主要是围绕着赔偿数额这个中心进行的，被害人一方与刑事被告人一方就赔偿数额进行讨价还价，法官对被告人的量刑优惠很大程度上取决于被害人对赔偿数额的满意度。而刑事和解更强调对被告人的教育与矫正，以及对被害人心灵创伤的抚慰，因而物质赔偿并非刑事和解的全部内容。例如那些没有实际赔偿能力，但真心悔过的被告人，以提供劳务或赔礼道歉等方式得到被害人的谅解的，仍然可以对其从宽处罚。
　　其次，刑事附带民事案件的适用范围有限。根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占等财产被侵占案件一般不能提起附带民事诉讼，只能通过追缴或责令退赔的方式挽回物质损失。因而侵财案件不存在附带民事调解的问题，却有刑事和解之可能。
　　第三，刑事附带民事调解的模式较为单一。审判阶段的刑事附带民事调解主要是法官主导，双方当事人参与。而刑事和解的模式则较为灵活，经常邀请基层调解组织和社区主持或参与和解。
　　如果简单地将刑事附带民事调解贴上刑事和解的标签，容易让公众产生“花钱买刑”的联想，将大大抹杀刑事和解制度应有的价值与光芒。
　　三、寻找路径：相关立法的适用问题与完善思路
　　《刑事诉讼法》修正案借鉴了相关司法实践经验，首次以立法的形式对刑事和解制度予以确认，并明确了刑事和解的基本概念、适用范围、审查程序及法律后果。但从司法适用的角度来看，相关立法还比较粗糙和模糊，在未来的司法实践中仍将存在不少困惑。刑事和解制度如何在我国刑事审判活动中有效运行，需要更加严密、合理的制度设计。
　　（一）刑事和解与刑事附带民事调解的重叠与冲突。
　　刑事和解与刑事附带民事调解存在功能上的重叠，仍需要进一步理清两者之间的关系。如上所述，目前我国审判实践对刑事和解的认识仍然停留在刑事附带民事调解的层面，认为只要敦促当事人在损害赔偿数额上达成一致就是刑事和解。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解基本概念的界定也不能有效地说明两者的区别。因此有人质疑，没有必要将刑事和解作为特别程序独立规定，而应当将其纳入刑事附带民事诉讼制度的框架内。但真正的问题是，这两者在适用范围及法律后果上并非完全一致，将导致司法适用的混乱。刑诉修正案规定，公诉案件的刑事和解仅适用于特定的几类轻刑案件。而根据最高院《量刑指导意见（试行）》的规定，“积极赔偿被害人经济损失”、“取得被害人或其家属谅解”的可以从宽量刑，但并未限制适用案件范围。未来司法实践中对重罪案件被告人积极赔偿并与被害人或其家属达成谅解协议的，是否仍然作为从宽量刑的情节？如果答案是肯定的，那么是否有违反新刑事诉讼法第二百七十七条之嫌；如果答案是否定的，是否意味着司法实践的保守后退？这些问题有待日后刑诉法修正案的司法解释予以解答。但笔者认为，基于人权保障和刑罚轻缓化的理念，刑事和解适用于重罪案件将是发展趋势。
　　（二）刑事诉讼法与刑事实体法的衔接
　　刑事诉讼法修正案规定：达成和解协议的，法院可以依法对被告人从宽处罚。但是在审判实践中如何把握从宽幅度，还需要实体法与程序法进一步对接。笔者认为，刑事和解应当在量刑规范化改革的框架下进行。这是因为：首先刑事和解依赖于当事人的协商结果而具有很大的不确定性和不可预见性，而常态化的规范化量刑更有利于司法公信力的提升。其次，过份强调刑事和解带来的表面和谐，长期以往会使公众的是非观变得模糊。再次，刑事和解使法官享有更多的自由裁量权，需要受到严格的量刑制约。具体来说，一是在量刑时要综合考虑被告人的人身危险性、犯罪动机和手段、认罪态度、自首或重大立功表现等量刑情节，不能片面强调刑事和解并给予无限度的量刑优惠。二是要综合考虑被告人的经济赔偿能力及犯罪造成的实际损失，不宜把赔偿数额作为刑事和解的金指标，既要杜绝纯粹的“花钱买刑”，又要防止被害人以刑事和解为筹码漫天要价。三是要严格审查刑事和解协议的自愿性和合法性，尤其对一些富人、官员等强势群体犯罪的案件，要慎重考虑其社会影响。四是要明确刑事和解对量刑的影响。《刑事诉讼法修正案》只是原则性地规定，达成刑事和解协议的案件可以从宽处罚。未来司法解释仍需进一步出台针对刑事和解的量刑指导意见。由于刑事和解制度涉及公安、检察院和法院，刑事和解的量刑规范最好由公检法三家联合发文，统一标准，避免认识不一致。
　　（三）完善配套性措施。
　　严密、健全的制度设计不应止步于被害人与被告人之间呈现的以利益协商为基础的和谐，而应延伸出一套完整的犯罪矫正体系。借鉴少年刑事审判的经验，可以建立起集审前社会背景调查、刑事和解、社区矫正、前科消灭制度为一体的恢复性司法制度；同时充分发挥司法服务所、基层自治组织、村居调委会的矛盾化解功能，减轻法院的工作压力。